LA PROPINA EN EL DERECHO MEXICANO

   El tema de la propina puede abordarse en el derecho mexicano desde varios ángulos. Laboral, fiscal y económico. Esta reflexión tiene como propósito hacerlo  desde el punto de vista del Derecho del Trabajo.

                                                        MAX. LUGO.

De acuerdo a Joan Corominas en su Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, el vocablo propinar, que significa dar de beber, fue tomado en nuestra lengua  hacia 1423 del latín propinare y éste del griego propinó ‘bebo antes que alguien’, ‘bebo a su salud’, ‘doy regalo’. De  esta palabra deriva Propina, incorporada en 1495 al español  del bajo latín  propina, ‘dádiva’, ‘convite’.   

El Diccionario del la lengua española de la Real Academia Española (2001) define la palabra propina bajo tres acepciones: 1.- Agasajo que sobre el precio convenido y como muestra de satisfacción se da por algún servicio. 2.- Gratificación pequeña con que se recompensa un servicio eventual y 3.- Colación o agasajo que se repartía entre los concurrentes a una junta, y que después se redujo a dinero. En su oportunidad se verá, que el significado más apropiado para los efectos de este trabajo es el marcado con el número uno.

 Héctor Genoud( Enciclopedia jurídica OMEBA  Tomo XXIII Pres- Razo) al referirse al tema de la propina, coincide en señalar   que esta dádiva o recompensa, ha sido vinculada desde antiguo con la idea de bebida, y hace la  analogía del vocablo en diversos idiomas modernos como en francés pour boire  y en catalán per beure expresiones  que significan  ‘para beber´. En tanto que en  los idiomas:  alemán, Trinkgeld,   sueco  drickspengar,   danés drikkepenge,   noruego drikkepenger y finlandés juomaraha,   quieren decir :´dinero para beber’  y en ruso, la expresión  podachka na chai, donativo para el té.

El mismo autor señala, que la naturaleza jurídica de la propina presenta algunas dificultades de las que se han derivado una gran cantidad de teorías. Cita la de Pierre Voirin quien piensa que es un puente entre dos contratos distintos. Uno, el que celebra el empresario y sus clientes, que puede ser de hospedaje, transporte, etc.  y el otro, entre el mismo empresario y sus asalariados.  Esta teoría, sigue diciendo, es refutada por Mario L. Deveali quien rechaza  que la propina constituya una parte del salario, y distingue dos hipótesis, a saber: a) Cuando las propinas sustituyen  al salario en todo o en parte que se debería al trabajador y b) cuando lo superan  y el trabajador abona la diferencia al patrón. Para el primero, sigue a Lodovico  Barassi,  quien considera que hay una retribución  en especie  consistente en la posibilidad que le da el empleador al empleado de percibir propinas, en tanto en el segundo supuesto  estima, que se está en presencia de un contrato mixto.  

En el derecho mexicano no se plantea este tipo de conflictos, pues la propina es parte del salario como lo prevé el artículo 346 de la Ley Federal del Trabajo, ya que así se encuentra regulada legalmente a partir de 1970,  en tratándose de trabajadores a que se refiere el Título Quinto,  Capítulo XIV;  es decir, quienes desempeñan sus labores   en hoteles, restaurantes, bares y otros establecimientos análogos, en términos de lo dispuesto por el diverso 347 del mismo Ordenamiento legal.

En la Exposición de Motivos de la ley en cita, sobre la reglamentación de la propina se dijo: “Un asunto de particular importancia se refiere a las propinas que constituyen una de la fuentes principales  de ingreso: la doctrina ha discutido  cuál es su naturaleza, pero la parte más importante ha llegado a la conclusión  de que debe considerarse parte del salario, criterio  que se adopta en el artículo 346. Las propinas revisten, generalmente, dos formas: en los países europeos ha establecido la Ley que debe cargarse un porcentaje fijo sobre las consumisiones, y cuando tal cosa ocurre es fácil determinar el monto de las propinas y, por lo tanto, el ingreso que efectivamente percibe cada trabajador, pero cuando no se fija ese porcentaje tal como ocurre entre nosotros, no es fácil precisar el monto del salario: para estos casos dispone el artículo 347 que las partes fijarán el aumento que deba hacerse al salario de base para el pago de cualquier indemnización o prestación que corresponda a tales trabajadores. Finalmente, el artículo 346 previene que los patrones no pueden reservarse ninguna participación en las propinas”.

Como se ha dicho, los artículos 346, 347, asimismo  --con error de técnica por su ubicación ya que se refiere a la inspección de trabajo--, el  350 de la Ley Federal del Trabajo, regulan la propina en los términos siguiente.

Artículo 346.- Las propinas son parte del salario de los trabajadores a que se refiere este capítulo en los términos del artículo 347.- Los patrones no podrán reservarse ni tener participación alguna en ellas.

Artículo 347.- Si  no se determina, en calidad de propina, un porcentaje sobre las consumisiones,  las partes fijarán el aumento que deba hacerse al salario de base para el pago de cualquier indemnización o prestación  que corresponda a los trabajadores.- El salario fijado para este efecto será remunerador, debiendo tomarse en consideración la importancia del establecimiento donde se presten los servicios.

Artículo 350.- Los Inspectores del Trabajo tienen las atribuciones y deberes especiales siguientes:

I.(…).- II. Verificar que las propinas correspondan en su totalidad a los trabajadores; y…

Con relación al contenido del artículo 346, Mario de la Cueva en la parte conducente del capítulo LI  Los trabajadores de la propina , tomo I de su obra El nuevo derecho mexicano  del trabajo apunta, que   cualquier cláusula que desvirtuara el sentido del precepto legal sería nula y los trabajadores  estarían en posibilidad de rescindir las relaciones laborales, reclamando el pago de la indemnización  en términos del artículo 51 fracciones II y IV de la propia ley,  ya que la reserva o retención de propinas constituye falta de probidad patronal y retención salarial; o bien, exigir las sumas reservadas o retenidas.

Por otra parte, el comentario que hace al artículo 347 reviste una gran importancia,  pues como lo expone, no resulta fácil cuantificar las propinas ya que su monto aumenta o disminuye en función de la categoría de los establecimientos, de la afluencia de la clientela, de la generosidad de ésta, así como de los grados de preparación y destreza del propio personal. Al efecto y en función de la norma,  hace las reflexiones siguientes: “a) Subrayamos las palabras indemnización o prestación, porque se manifiesta la intención de los autores de la Ley y del poder legislativo de recalcar que la propina integra el salario para todos los efectos legales; b) El párrafo final del mismo art. 347 ratificó el principio de salario remunerador en los términos siguientes:  ´El salario fijado para este efecto será remunerador, debiendo tomarse en consideración la importancia del establecimiento donde se presten los servicios´, lo que implica la posibilidad de que en la misma localidad se estipulen sumas distintas para establecimientos de diversa categoría; c) Puede ocurrir que no se haga la fijación prevista o que la que se conviniere no satisfaga el principio de salario remunerador. En las dos hipótesis puede acudir el trabajador a la Junta de Conciliación y Arbitraje para que fije imperativamente los montos de los salarios, solicitud que podrá hacerse también por los sindicatos ante los patrones en la revisión de los contratos colectivos, y, claro está, ejercitar en su caso el derecho de huelga”.

 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado jurisprudencia  a través de la entonces Cuarta Sala, en el sentido de que en tratándose de trabajadores que por la naturaleza de su trabajo tengan derecho a propinas, éstas deben formar parte del salario en caso de pago de indemnizaciones en los términos que se establece en la tesis 4ª./J. 33/ 93,  localizable en la página 18 tomo 69 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Octava Época, correspondiente al mes de septiembre de 1993, que dice lo siguiente: “PROPINAS, MONTO DE LAS. FORMAN PARTE DEL SALARIO, POR DISPOSICION DE LA LEY, Y DEBE CONDENARSE A SU PAGO CUANDO SE TENGA POR CONFESO AL PATRON. Esta Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estima que cuando en una demanda laboral iniciada por un trabajador de aquellos a los que se refiere el artículo 344 de la Ley Federal del Trabajo, éste pretende indemnizaciones y afirma que su salario se integra con una cantidad específica por concepto de propinas, mientras que el demandado es omiso en controvertir el monto de aquéllas al contestar la demandada, o bien que se le tiene por contestada la demanda en sentido afirmativo, sin prueba en contrario, la Junta que conozca del asunto debe tener por acreditado ese hecho, conforme a lo establecido en los artículos 784, fracción XII, 873, primer párrafo, 878, fracción IV, y 879, párrafo tercero, todos del ordenamiento legal en cita, y condenar al patrón, tomando como base para la cuantificación correspondiente el salario del trabajador integrado con la cantidad que por concepto de propinas señale, siempre y cuando los hechos y la cantidad que por concepto de propinas se afirmen sean verosímiles, acordes a la naturaleza del servicio prestado, la ubicación e importancia de la fuente de trabajo, la costumbre, el tipo de clientes y otras cuestiones análogas, ya que en todo caso, de conformidad con el artículo 841 de la ley laboral, la Junta válidamente puede apartarse del resultado formal y resolver apreciando los hechos a conciencia, desde luego, fundando y motivando su decisión.”

Ahora bien, a nivel internacional México  siendo consecuente con lo establecido en el derecho patrio, suscribió  con los Estados   de Alemania, Austria, Barbados, Chipre, República Dominicana, España, Fiji, Guayana, Iraq, Irlanda, Líbano, Luxemburgo, Suiza y Uruguay, el Convenio 172 ante la Organización Internacional del Trabajo, sobre las condiciones de trabajo (hoteles y restaurantes) 1991 y fue ratificado por nuestro país, según información proporcionada por el propio organismo internacional, en “7.6. 1993” y está  en vigor a partir del“7. 7.1994”.
 En lo atinente a la propina en el referido convenio se pactó lo siguiente: Artículo 6.   1. El término propina significa el dinero que el cliente da voluntariamente al trabajador, además del que debe pagar por los servicios recibidos. 2. Independientemente de las propinas, los trabajadores interesados deberán recibir una remuneración básica que será abonada con regularidad. Asimismo, en cuanto a la aplicabilidad de lo dispuesto en el citado convenio se establece lo que se transcribe enseguida: Artículo 8  1. Las disposiciones del presente Convenio podrán aplicarse por medio de la legislación nacional, los convenios colectivos, los laudos arbitrales o las decisiones judiciales, o por cualquier otra vía procedente y compatible con la práctica nacional.2. En los Miembros en que las disposiciones del presente Convenio sean normalmente objeto de convenios pactados entre empleadores u organizaciones de empleadores y organizaciones de trabajadores, o se ejecuten normalmente por medios distintos a la vía legal, las obligaciones resultantes se considerarán cumplidas en cuanto dichas disposiciones se apliquen a la gran mayoría de los trabajadores interesados, por tales convenios o por otros medios.

En esa consideración y de acuerdo con lo antes señalado, en México, el trabajador a quien le corresponda recibir propinas en los términos  referidos,  no sólo tiene la protección que se establece  en la Ley Federal del Trabajo  y  la que de su articulado conducente  ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sino  la que por disposición del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se prevé  para el caso de los tratados internacionales de los que México sea Parte, atento el criterio sustentado por el H. Pleno de Más Alto Tribunal del País, publicado en la Tesis P. VIII/2007 , localizable en la página 6 del tomo XXV del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Novena Época, correspondiente al mes de abril de 2007 que dice lo siguiente: “SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.  A partir de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano y cuya emisión deriva de cláusulas constitucionales que constriñen al legislador para dictarlas, el principio de "supremacía constitucional" implícito en el texto del artículo en cita claramente se traduce en que la Constitución General de la República, las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la "Ley Suprema de la Unión", esto es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.”